In meinem letzten Blogbeitrag habe ich bereits einen kurzen Überblick über die Inhalte der Richtlinie (EU) 2026/799 vom 30.03.2026 zur Harmonisierung weiterer Teilbereiche des Insolvenzrechts in Europa und ihren mutmaßlichen Implikationen auf das deutsche Recht gegeben.
Im Fokus des Interesses dürfte dabei die Einführung eines so genannten Pre-Pack-Verfahrens stehen, welches daher in diesem Beitrag näher beleuchtet werden soll.
I. Einführung
Mit dem Begriff „Pre-Pack“ meint der europäische Gesetzgeber ein reguliertes Verfahren, bei dem der Verkauf eines insolvenzreifen, aber fortführungsfähigen Unternehmens im Ganzen oder in Teilen noch vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorbereitet und unmittelbar nach Insolvenzeröffnung durch Bestätigung des vorbereiteten Verkaufs abgeschlossen wird. Strukturell ist das Verfahren auf einen Asset Deal, also die Veräußerung der Vermögensgegenstände des Schuldners an einen Erwerber, und nicht auf eine Übertragung von Gesellschaftsanteilen an dem Unternehmen des Schuldners angelegt.
Der Einführung eines solchen Verfahrens liegt die Erwägung zugrunde, dass der Verkauf des Unternehmens im Ganzen oder in Teilen, jedenfalls aber als fortführungsfähiges Unternehmen, regelmäßig höhere Erlöse für die Gläubiger erwarten lässt, als eine Liquidation mit einer Einzelverwertung aller Assets (Erwägungsgrund 30).
Das Pre-Pack-Verfahren nach der Richtlinie (EU) 2026/799 gliedert sich in eine – schon in ein förmliches Verfahren eingebettete – „Vorbereitungsphase“, in der ein geeigneter Käufer gesucht und die Verkaufsbedingungen ausgehandelt werden, und eine sich an die Insolvenzeröffnung anschließende, so genannte „Liquidationsphase“, in der der vorbereitete Verkauf vollzogen und die Erlöse an die Gläubiger verteilt werden.
II. Die Vorbereitungsphase
1. Verfahrensrahmen
Nach Art. 21 Abs. 2 RL kann das Pre-Pack-Verfahren als Bestandteil eines Insolvenzverfahrens nach nationalem Recht oder als gesondertes Verfahren ausgestaltet sein. Da die Liquidationsphase des Pre-Pack-Verfahrens aber die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens voraussetzt, dürfte davon auszugehen sein, dass der deutsche Gesetzgeber das Pre-Pack-Verfahren in das Insolvenzeröffnungsverfahren einbettet, anstatt ein völlig neues Verfahren zu schaffen.
Während der Vorbereitungsphase soll der Schuldner nach Art. 21 Abs. 3 RL (ganz oder zumindest teilweise) die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über sein Vermögen und die Führung des Geschäftsbetriebs behalten (Eigenverwaltung). Ihm zur Seite gestellt wird ein Sachwalter (Art. 23 RL), der im Rahmen des Pre-Pack-Verfahrens neben den allgemeinen insolvenzrechtlichen Überwachungsaufgaben (§ 274 InsO) insbesondere für die Begleitung und Überwachung des Verkaufsprozesses in der Vorbereitungsphase verantwortlich ist.
Die Vorbereitungsphase soll nach Art. 27 Abs. 1 RL zeitlich begrenzt sein, wobei die Richtlinie ansonsten keine zeitliche Vorgabe macht. Aufgrund der latenten Parallelität zum Schutzschirmverfahren nach § 270d InsO (siehe unten) und des üblichen Insolvenzgeldzeitraums von 3 Monaten, bietet sich an, dass der deutsche Gesetzgeber die Vorbereitungsphase auf maximal 3 Monate begrenzt (ggf. mit einer Option auf Verlängerung, wenn der Fortschritt des Verkaufsprozesses während der Vorbereitungsphase einen erfolgreichen Abschluss wahrscheinlich erscheinen lässt, aber noch etwas mehr Zeit benötigt, um die Verhandlungen zum Abschluss zu bringen).
Um die Verkaufschancen nicht durch Vollstreckungsversuche von Gläubigern während der Vorbereitungsphase zu gefährden, kann der Schuldner die gerichtliche Untersagung von Vollstreckungs- und Verwertungsmaßnahmen (Vollstreckungsschutz) beantragen (Art. 25 RL). Diese Maßnahme soll für einen Zeitraum von max. 4 Monaten angeordnet werden können, wie der Verweis auf Art. 5 und 6 der Restrukturierungsrichtlinie (RL (EU) 2019/1023) klarstellt. Es dürfte allerdings davon auszugehen sein, dass der deutsche Gesetzgeber auch für die Vorbereitungsphase des Pre-Pack-Verfahrens bei der Erstanordnung des Vollstreckungsschutzes eine Höchstdauer von maximal 3 Monaten vorsieht, wie sie auch im Rahmen eines Restrukturierungsverfahrens nach dem Gesetz über den Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen für Unternehmen (§ 53 Abs. 1 StaRUG) und im Schutzschirmverfahren (§ 270d Abs. 1 InsO) gilt.
Zum gleichen Zweck (Sicherung des Verkaufsprozesses) können die Mitgliedsstaaten auch vorsehen, dass ein Gläubigerantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 14 InsO) während der Vorbereitungsphase nicht zur sofortigen Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit sich anschließender Liquidationsphase führt, wenn es unter Berücksichtigung aller Umstände nicht dem Interesse der Gläubiger entspräche, die Vorbereitungsphase ad hoc zu beenden und die sofortige Liquidation (Verkauf) einzuleiten, etwa weil im Verlaufe des weiteren Prozesses noch bessere Angebote zu erwarten sind (Art. 26 RL).
Die Mitgliedsstaaten können aber auch vorsehen, dass das Gericht die Vorbereitungsphase vorzeitig aufhebt, wenn der Schuldner seinen (Mitwirkungs-)Pflichten nicht ordnungsgemäß nachkommt oder der Verkaufsprozess während der Vorbereitungsphase keine hinreichende Aussicht bietet, einen Verkauf erfolgreich abzuschließen (Art. 27 RL).
2. Zugangsvoraussetzungen
Das Pre-Pack-Verfahren soll (unternehmerisch tätigen) juristischen und natürlichen Personen offen stehen (Erwägungsgrund 36).
Nach Art. 21 RL soll das Pre-Pack-Verfahren zumindest solchen Schuldnern zur Verfügung stehen, bei denen „eine Insolvenz wahrscheinlich“ ist. Im Kontext des StaRUG hat der deutsche Gesetzgeber den Begriff der „wahrscheinlichen Insolvenz“ dahingehend adaptiert, dass der Schuldner zumindest drohend zahlungsunfähig im Sinne von § 18 InsO sein muss, um Zugang zum Verfahren zu beanspruchen.
Daher dürfte eine drohende Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) auch Eingangsvoraussetzung in das Pre-Pack-Verfahren sein, denn die Liquidationsphase des Pre-Pack-Verfahrens schließt an die förmliche Eröffnung eines Insolvenzverfahrens an, so dass zumindest ein fakultativer Insolvenzgrund vorliegen muss, um das Verfahren nutzen zu können. Daneben dürfte auch das Vorliegen des zwingenden Insolvenzantragsgrundes der Überschuldung (§ 19 InsO), die hinsichtlich der erforderlichen Liquiditätsprognose (Fortführungsprognose) der drohenden Zahlungsunfähigkeit inhaltlich ähnelt, den Zugang zum Pre-Pack-Verfahren nicht hindern.
Nach Art. 21 Abs. 1 RL können die Mitgliedsstaaten aber vorsehen, dass der Zugang zum Pre-Pack-Verfahren gesperrt ist, wenn der Schuldner bereits zahlungsunfähig (§ 17 InsO) ist.
Macht der deutsche Gesetzgeber von diesem Recht zum Ausschluss zahlungsunfähiger Schuldner Gebrauch, ergäbe sich ein Gleichlauf zu dem auf eine Sanierung via Insolvenzplan ausgerichteten Schutzschirmverfahren (§ 270d InsO), das ebenfalls nur drohend zahlungsunfähigen oder überschuldeten, nicht aber bereits zahlungsunfähigen Schuldnern zur Verfügung steht. Unternehmen, die rechtzeitig die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens beantragen und noch nicht zahlungsunfähig sind, stünden damit neben dem Regelinsolvenzverfahren (einschl. Eigenverwaltung) mit dem Schutzschirmverfahren (Insolvenzplan) und dem Pre-Pack-Verfahren (Verkauf) zwei besondere Verfahren zur Verfügung, die bereits zahlungsunfähigen Schuldnern versperrt sind.
3. Ablauf der Vorbereitungsphase
Die Vorbereitungsphase beginnt auf Antrag des Schuldners. Mit Anordnung der Vorbereitungsphase hat das Gericht zugleich einen von Schuldner unabhängigen Sachwalter zu bestellen. Da das Pre-Pack-Verfahren wie das Schutzschirmverfahren (§ 270d InsO) wohl als Spielart des (vorläufigen) Eigenverwaltungsverfahrens ausgestaltet werden dürfte, ist davon auszugehen, dass der deutsche Gesetzgeber mit Blick auf das Pre-Pack-Verfahren den bestehenden Aufgabenkreis des Sachwalters im (vorläufigen) Eigenverwaltungsverfahren (§§ 270b Abs. 1, 274 InsO) erweitert.
Sodann soll in der Vorbereitungsphase ein Verkaufsprozess durchgeführt werden, der wettbewerbsbestimmt, transparent und fair ist und den Markstandards entspricht (Art. 24 Abs. 1 RL), d.h. es sollen möglichst viele Interessenten zur Teilnahme an dem Prozess eingeladen werden, allen interessierten Parteien sollen die gleichen Informationen zugänglich gemacht werden und die Angebote kaufinteressierter Bieter sollen in einem strukturieren Prozess eingeholt werden. In der Praxis werden von dem Schuldner regelmäßig professionelle M&A-Berater beauftragt, die einen Verkaufsprozess unter Beachtung der vorstehenden Prinzipien durchführen.
Der Sachwalter hat vor allem Überwachungs- und Begleitungs- sowie für das Gericht Beratungsfunktion. Seine Aufgabe ist es zunächst, den Verkaufsprozess detailliert zu dokumentieren und darüber schriftlich Bericht zu erstatten. Zentrale Aufgabe des Sachwalters ist es aber, am Ende der Vorbereitungsphase und vor Eröffnung der Liquidationsphase für das Gericht einen Vorschlag für das beste Angebot zu erarbeiten und hierbei zu begründen, (i) dass der Verkaufsprozess wettbewerbsbestimmt, transparent und fair war, (ii) dass und warum er das ausgewählte Angebot für das beste Angebot hält und (iii) dass die Gläubiger durch das Angebot des ausgewählten Bieters nicht schlechter gestellt werden, als in einem anderen realistisch möglichen Verwertungsszenario („Kriterium des Gläubigerinteresses“), das z.B. in der Sanierung über Insolvenzplan, einer Unternehmensfortführung im Insolvenzverfahren mit Ertragsausschüttung an die Gläubiger oder einer Vollliquidation bestehen könnte (Art. 24 Abs. 2 RL).
Der Schuldner hat – neben der Wahrnehmung seiner (insolvenz-)rechtlichen Pflichten im Rahmen der Eigenverwaltung – den Verkaufsprozess und insbesondere den Sachwalter bei der Erstellung der Stellungnahme für das Gericht mit der gebotenen Sorgfalt zu unterstützen.
Ob die Stellungnahme des Sachwalters auch eine Vergleichsrechnung zur nächstbesten Verwertungsalternative enthalten muss, wie sie § 220 Abs. 2 S. 2 InsO für den Insolvenzplan zwingend vorschreibt, bleibt abzuwarten. Nach Erwägungsgrund 38 der Richtlinie sollen der Sachwalter und der Verkaufsprozess keiner unangemessenen Belastung unterliegen, weswegen zum Vergleich des ausgewählten Angebots mit einer Vollliquidation (Zerschlagung) keine umfassende Bewertung zur Beurteilung der Angemessenheit des Angebots erforderlich sei, es sei denn, der Bieter ist eine dem Schuldner nahestehende Person. Dies könnte dafür sprechen, dass der Richtliniengeber eine fundierte Begründung des Sachwalters genügen lassen will und umfangreiche Vergleichsrechnungen für nicht erforderlich hält. Auf der anderen Seite ist es auch im Insolvenzplanverfahren zunächst praktischer Standard (state of the art) geworden, das Planangebot mittels parallel durchgeführtem M&A-Prozess (dual track) und ggf. einer Vergleichsrechnung zur Liquidation zahlenseitig zu untermauern, bevor das Erfordernis einer Vergleichsrechnung Eingang ins Gesetz fand.
Ein Bewertungsgutachten zur Beurteilung der Angemessenheit des Angebots ist aber einzuholen, wenn (i) das während der Vorbereitungsphase ausgewählte „beste Angebot“ von einer dem Schuldner nahestehenden Person abgegeben wurde (Art. 35 Abs. 1 lit. c) RL) oder (ii) das Gericht Zweifel daran hat, dass die Gläubiger durch das ausgewählte Angebot nicht schlechter gestellt werden, als im nächstbesten Alternativszenario (Art. 29 Abs. 4 RL).
4. Besondere Bieter
Auch dem Schuldner nahestehende Personen und gesicherte Gläubiger des Schuldners können während der Vorbereitungsphase Angebote abgeben.
a) Nahestehende Personen
Nach der RL sind „dem Schuldner nahestehende Personen“ im Rahmen des Pre-Pack-Verfahrens neben Geschäftsführungs- und Aufsichtsorganen sowie Mehrheitsgesellschaftern (und ihren jeweiligen familiären Angehörigen) des Schuldners auch alle Personen, die privilegierten Zugang zu nicht öffentlichen Informationen des Schuldners haben (Art. 3 RL), was insofern auch Berater und aufgrund der regelmäßig vereinbarten kreditvertraglichen Informationspflichten auch Finanzgläubiger des Schuldners erfassen könnte.
Nahestehende Personen dürfen wie gesagt auch Angebote für den Erwerb des Unternehmens des Schuldners abgeben, müssen aber den Sachwalter in ihrem Angebot auf ihr Näheverhältnis zum Schuldner hinweisen. Ferner ist im Rahmen des Verkaufsprozesses sicherzustellen, dass die anderen am Verkaufsprozess beteiligten Parteien angemessen über das Näheverhältnis des Bieters zum Schuldner informiert werden und eine Unternehmensbewertung als Grundlage der Stellungnahme des Sachwalters eingeholt wird, um die Angemessenheit des Angebots der nahestehenden Person zu validieren.
Unterlässt ein nahestehender Bieter, den Sachwalter über sein Näheverhältnis zum Schuldner aufzuklären, ist vorzusehen, dass dieser Bieter im Falle des „Zuschlags“ eine Nachhaftung für die Verbindlichkeiten des Schuldners übernimmt (Art. 35 Abs. 1 RL).
b) Gesicherte Gläubiger
Auch gesicherte Gläubiger des Schuldners können ein Angebot zum Erwerb des Unternehmens abgeben und hierfür ihre gesicherte Forderung einsetzen, die im Falle des „Zuschlags“ mit dem Kaufpreis zu verrechnen wäre (Credit Bid). Damit gesicherte Gläubiger aber keine unrealistisch hohen Gebote bis zum Nominalwert ihrer gesicherten Forderung abgeben können und damit andere Bieter von Geboten im Verkaufsprozess abhalten, dürfen gesicherte Gläubiger ihre gesicherte Forderung nur bis zur Höhe des Marktwerts des Unternehmens für ein Gebot einsetzen (Art. 37 Abs. 2 RL).
III. Die Liquidationsphase
Die Vorbereitungsphase endet damit, dass der Sachwalter gegenüber dem Gericht seine Stellungnahme mit dem Vorschlag für das „beste Gebot“ abgibt. Das Gericht hat dann das Insolvenzverfahren zu eröffnen, in der sich die „Liquidationsphase“ anschließt, in welcher der Verkauf des Unternehmens auf Grundlage des Angebots bestätigt und der Erlös nach den insolvenzrechtlichen Vorschriften an die Gläubiger verteilt werden soll.
1. Genehmigung des Verkaufs
Die Richtlinie lässt grundsätzlich 3 Wege zu, wie der Verkauf in der Liquidationsphase bestätigt werden kann.
1. Das Gericht prüft auf Grundlage der Stellungnahme des Sachwalters, ob der Verkaufsprozess wettbewerbsbestimmt, transparent und fair war und ob das vom Sachwalter ausgewählte Angebot das „beste Gebot“ darstellt.
Hierbei sollen die Mitgliedsstaaten die Kriterien für das „beste Gebot“ entsprechend den nationalen insolvenzrechtlichen Usancen festlegen können. Neben dem höchsten Preis, der die bestmögliche Gläubigerbefriedigung gewährleistet, können bei der Bewertung des „besten Gebots“ auch Kriterien wie der Erhalt von Arbeitsplätzen (Art. 33 RL) oder regulatorische Risiken, etwa fusionskontrollrechtliche Genehmigungserfordernisse (Erwägungsgrund 56), berücksichtigt werden. Wie der deutsche Gesetzgeber die Kriterien für das „beste Gebot“ ausfüllen wird, bleibt abzuwarten.
Bei Zweifeln, ob das Angebot des vom Sachwalter vorgeschlagenen Bieters die Gläubiger nicht schlechter stellt, als in einem alternativen Verwertungsszenario (z.B. Liquidation), kann das Gericht ergänzend die Einholung einer Unternehmensbewertung anordnen (Art. 29 Abs. 4 RL).
Kommt das Gericht nach der Prüfung zu der Auffassung, dass die Kriterien für einen fairen und wettbewerbsbestimmten Verkaufsprozess erfüllt wurden und das ausgewählte Angebot das „beste Gebot“ darstellt, hat es den Verkauf an den ausgewählten Bieter (etwa auf Grundlage eines bereits ausgehandelten Kaufvertrags) zu genehmigen.
2. Wenn nach nationalem Insolvenzrecht für einen Unternehmensverkauf die Zustimmung der Gläubiger erforderlich ist, wie es in Deutschland der Fall ist (§§ 158, 160 InsO), können die Mitgliedsstaaten auch vorsehen, dass die Gläubigerzustimmung ungeachtet der Erfüllung der Kriterien für einen fairen und wettbewerbsbestimmten Verkaufsprozess für das Gericht bindend ist und dieses den Verkauf ohne eigene Prüfung zu bestätigen hat (Art. 29 Abs. 1 lit. c) RL) oder dass das Erfordernis einer gerichtlichen Genehmigung vollständig entfällt, wenn die Gläubiger dem Verkauf an den vorgeschlagenen Bieter zugestimmt haben (Art. 29 Abs. 2 RL).
3. Das Gericht kann in der Liquidationsphase die Durchführung einer öffentlichen Auktion anordnen, die nicht länger als 3 Monate andauern darf. Dies soll insbesondere in Betracht kommen, wenn ein oder mehrere Gläubiger nachweisen, dass begründete Zweifel daran bestehen, dass das vom Sachwalter empfohlene Gebot den fairen Marktpreis widerspiegelt (Art. 24 Abs. 3 RL). Den Zuschlag erhält dann der Bieter, der das beste Angebot im Versteigerungsverfahren abgibt.
Das vom Sachwalter vorgeschlagene Gebot wird im Rahmen des Auktionsverfahrens dann als erstes Gebot zugrunde gelegt (Stalking Horse Gebot) (Art. 29 Abs.3 RL). Um das Risiko des sich in der Vorbereitungsphase beteiligenden Bieters, bei der Versteigerung letztlich doch nicht zum Zuge zu kommen, zu mildern, können diesem Anreize wie Kostenerstattungszusagen oder Break-Up-Fees geboten werden (Erwägungsgrund 45), sofern diese nicht unverhältnismäßig sind (Art. 29 Abs. 3 RL).
2. Verkaufsmodalitäten
a) Übergang von Verträgen des Schuldners
Die Mitgliedsstaaten sollen sicherstellen, dass noch nicht erfüllte Verträge, die für die Weiterführung des Geschäftsbetriebs des Schuldners erforderlich sind, auch ohne Zustimmung des Vertragspartners auf den Erwerber übergehen, es sei denn, der Vertragspartner ist ein Wettbewerber des Käufers (Art. 30 Abs. 1 RL).
Der Kommissionsentwurf (RL COM(2022) 702) sah noch vor, dass solche automatisch auf den Erwerber übergehenden Verträge nur in besonderen Fällen durch das Gericht aufgehoben werden konnten, wenn die Vertragsbeendigung im Interesse des Schuldners liegt oder der Vertrag Gemeinwohlverpflichtungen zum Gegenstand hat, für deren Erfüllung der Erwerber nicht die technischen oder rechtlichen Voraussetzungen erfüllt.
Nach Protesten aus den Mitgliedsstaaten, die sich insbesondere auf die Vertragsautonomie gründeten, enthält die finale Richtlinie nun einige Öffnungsklauseln, die dem Schutz des Vertragspartners dienen sollen. Namentlich können die Mitgliedsstaaten vorsehen, dass für bestimmte noch zu definierende Vertragsarten die Zustimmung des Vertragspartners für einen wirksamen Vertragsübergang erforderlich ist (Art. 30 Abs. 2 RL) oder dem Vertragspartner ein binnen 3 Monaten auszuübendes Sonderkündigungsrecht eingeräumt wird, sofern ihn der Vertragsübergang unangemessen beinträchtigen würde (Art. 30 Abs. 3 RL).
Wie der deutsche Gesetzgeber den Übergang von Verträgen des Schuldners umsetzen wird, bleibt abzuwarten. Da in Deutschland für eine Vertragsübernahme, auch im Rahmen von Asset Deals, grundsätzlich die Zustimmung des Vertragspartners erforderlich ist, dürfte davon auszugehen sein, dass der Gesetzgeber die Vertragsautonomie weiterhin schützen und jedenfalls gewisse Lösungsrechte für den Vertragspartner des Schuldners verankern wird.
b) Schuldenfreier Erwerb / Freigabe von Sicherheiten
Der Erwerber erwirbt das Unternehmen grundsätzlich frei von Verbindlichkeiten des Schuldners, es sei denn, er stimmt der Übernahme bestimmter Verbindlichkeiten explizit zu (Art. 31 Abs. 1 RL).
Sicherungsrechte an den Vermögensgegenständen des Schuldners sollen bei der Übertragung des Geschäftsbetriebs an den Erwerber unter den gleichen Voraussetzungen freigegeben werden können, wie in einem regulären Insolvenzverfahren. Dort, wo nach nationalem Recht die Zustimmung des Sicherungsgläubigers für die Sicherheitenfreigabe (im Insolvenzverfahren) erforderlich ist, sollen die Mitgliedsstaaten jedoch vorsehen können, dass eine solche Zustimmung im Rahmen eines Pre-Pack-Verkaufs nicht erforderlich ist (Art. 38 RL).
Da der Insolvenzverwalter in Deutschland nach § 166 InsO befugt ist, bewegliches Sicherungsgut in seinem Besitz, also insbesondere Vorräte, Maschinen, Betriebs- und Geschäftsausstattung, zu verwerten, dürften sich die Regelungen für das Pre-Pack-Verfahren wohl daran anlehnen. Ob der Gesetzgeber von der Möglichkeit Gebrauch macht, die Zustimmung des Sicherungsgläubigers auch für andere Vermögensgegenstände (z.B. IP-Rechte, Gesellschaftsanteile an Tochtergesellschaften, etc.) für entbehrlich zu erklären, bleibt abzuwarten.
Die Freigabe von Sicherheiten im Zuge des Verkaufs betrifft aber wohl nur eigene Sicherheiten des Schuldners. Sicherheiten von Gesellschaftern des Schuldners dürften dagegen zunächst ebenso unberührt bleiben, wie Sicherheiten von verbundenen Unternehmen und Tochtergesellschaften. Ob der Gesetzgeber in Anlehnung an das Insolvenzplanverfahren (§ 223a InsO) auch eine Möglichkeit schafft, die Sicherheiten von Tochtergesellschaften des Schuldnerunternehmens gegen Kompensation abzulösen, bleibt abzuwarten.
c) Arbeitnehmerrechte / regulatorische Anforderungen
Arbeitnehmerrechte werden durch das Pre-Pack-Verfahren nicht berührt (vgl. Erwägungsgrund 32 und Art. 31 Abs. 1 RL), d.h. die üblichen Regelungen bei einem Betriebsübergang (§ 613a BGB) dürften auch im Rahmen des Pre-Pack-Verfahrens zum Tragen kommen.
Auch fusionskontrollrechtliche Genehmigungserfordernisse werden durch das Pre-Pack-Verfahren nicht berührt. Sofern nach europäischem oder nationalem Kartellrecht eine Genehmigung der Kartellbehörde für den Verkauf erforderlich ist, soll der Bieter sich rechtzeitig mit der Fusionskontrollbehörde in Verbindung setzen und auf die Genehmigungserteilung hinwirken (Erwägungsgrund 56). Dem Sachwalter soll vorbehaltlich des zwingenden Schutzes von Geschäftsgeheimnissen ein Konsultationsrecht mit der Wettbewerbsbehörde zustehen (Art. 39 Abs. 2 RL) und er soll auf die Einholung alternativer Angebote hinwirken, wenn die Gefahr besteht, dass dem favorisierten Bieter die erforderliche fusionskontrollrechtliche Genehmigung versagt wird.
d) Zwischenfinanzierungen
Ist zur Absicherung der Liquidität des Schuldners während des Pre-Pack-Verfahrens eine Zwischenfinanzierung erforderlich, haben die Mitgliedsstaaten sicherzustellen, dass diese Zwischenfinanzierung später nicht der Anfechtung unterliegt oder der Kreditgeber sich einer Haftung nach § 826 BGB ausgesetzt sieht (Art. 36 Abs. 1 RL). Dies ist insofern eine Weiterung zum Restrukturierungsverfahren nach dem StaRUG, bei dem der Gesetzgeber nur neue Finanzierungen, die im Restrukturierungsplan für den Fall der Bestätigung des Plans zugesagt wurden, anfechtungsfest gestellt hat (§ 90 StaRUG), für Zwischenfinanzierungen mit Ausnahme von gewissen Beweislastregelungen (§ 89 StaRUG) aber von einer expliziten Regelung abgesehen hat.
Die Mitgliedsstaaten können ferner vorsehen, dass solche Zwischenfinanzierungen mit dem Verkaufserlös besichert und in einem späteren Insolvenzverfahren vorrangig vor anderen Gläubigern bedient werden.
Ferner sind die Geber von Zwischenfinanzierungen berechtigt, ihre besicherte Zwischenfinanzierung für ein Gebot auf das Unternehmen des Schuldners einzusetzen (Credit Bid) und diese später mit dem Kaufpreis zu verrechnen (Art. 36 Abs. 3 lit. b)).
IV. Fazit
Grundsätzlich steht mit dem Instrument der „übertragenden Sanierung“, bei dem im Rahmen des Eröffnungsverfahrens durch einen strukturierten M&A-Prozess ein Erwerber für das Unternehmen gesucht sowie der Kaufvertrag verhandelt und der Kauf nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens und Zustimmung des Gläubigerausschusses vollzogen wird, bereits seit Langem eine bewährte Praxis zur Verfügung.
Zusätzliche Erleichterungen könnte das Pre-Pack-Verfahren allerdings bieten, wenn (i) dem Schuldner analog zum Schutzschirmverfahren (§ 270d Abs. 2 InsO) ein Vorschlagsrecht für die Person des vorläufigen Sachwalters eingeräumt wird, (ii) trotz etwaiger nachträglicher Lösungsmöglichkeiten zunächst die mitunter umständliche Einholung der Zustimmungen der Vertragspartner zu einer Vertragsübernahme entfällt und / oder (iii) auch Regelungen zur Freigabe von gruppeninternen Drittsicherheiten von verbundenen Unternehmen des Schuldnerunternehmens geschaffen werden. Insofern wird es sehr auf die konkrete Umsetzung durch den deutschen Gesetzgeber ankommen.