Aus dem F&F: Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz

I. Einleitung

Es ist insbesondere in Kapitalgesellschaften weithin üblich, dass Gesellschafter ihre Gesellschaft nicht ausschließlich über Eigenkapital(-einlagen) finanzieren, sondern wegen der größeren Flexibilität und geringeren Kapitalbindung zu großen Teilen über Gesellschafterdarlehen und sonstige Finanzierungshilfen.

Bis zur Reform durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) 2008 hatte die Rechtsprechung Darlehen eines Gesellschafters, die dieser in einer Krise der Gesellschaft neu gewährte oder nicht abzog, wie haftendes Eigenkapital behandelt (kapitalersetzende Darlehen) mit der Folge, dass diese Gesellschafterdarlehen gemäß §§ 30, 31 GmbHG analog nicht an den Gesellschafter zurückgezahlt werden durften, bis das Stammkapital auf andere Weise wieder vollständig aufgefüllt war, und in der Insolvenz noch hinter die nachrangigen Insolvenzforderungen auf Ebene des Eigenkapitals eingruppiert wurden (so genannte „Rechtsprechungsregeln“).

Mit dem MoMiG wurde das Recht der Gesellschafterdarlehen komplett in die Insolvenzordnung überführt (§§ 39, 135 InsO) und Forderungen aus Gesellschafterdarlehen nunmehr zu nachrangigen Insolvenzforderungen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) „hochgestuft“, die rangmäßig zwischen den übrigen Insolvenzgläubigern und den Einlagenrückgewähransprüchen der nicht kreditierenden Gesellschafter (§ 199 InsO) stehen. Gleichwohl bedeutet der Nachrang in der Insolvenz (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) in der Praxis regelmäßig einen Totalausfall.

Dieser Beitrag gibt einen ersten Überblick über das in seinen Einzelausprägungen ungleich umfassendere Recht der Gesellschafterdarlehen.

II. Begriff des Gesellschafterdarlehens

1. Anwendungsbereich

Vorauszuschicken ist, dass der insolvenzrechtliche Nachrang gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO und die daran anknüpfende Anfechtung gemäß § 135 InsO nach § 39 Abs. 4 S. 1 InsO nur dann eingreifen, wenn die kreditnehmende Gesellschaft eine Gesellschaft ist, bei der keine natürliche Person voll für die Gesellschaftsverbindlichkeiten haftet, also v.a. GmbH, Unternehmergesellschaft (UG), AG, die europäische Gesellschaft SE oder GmbH & Co. KG. Bei Personengesellschaften (GbR, OHG, KG, etc.), bei denen mindestens ein Gesellschafter persönlich für die Gesellschaftsverbindlichkeiten haftet, greifen die §§ 39, 135 InsO nicht ein.

Als Erklärungsansatz hierfür wird angeführt, dass der insolvenzrechtliche Nachrang eine Kompensation für die Möglichkeit der geschäftlichen Betätigung unter Inanspruchnahme einer Haftungsbeschränkung darstellt, was für Gesellschaften mit mindestens einer natürlichen Person als Vollhafter so nicht gilt.

2. Begriff des Gesellschafterdarlehens

Das Gesetz unterstellt nicht nur originäre Gesellschafterdarlehen dem insolvenzrechtlichen Nachrang, sondern auch „Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen“ (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO). Hiermit soll der Vielgestaltigkeit der möglichen Lebenssachverhalte Rechnung getragen werden, die im wirtschaftlichen Ergebnis einer Finanzierung durch den Gesellschafter entsprechen.

a) Finanzierungsleistung des unmittelbaren Gesellschafters

Der BGH bestimmt das Vorliegen eines Gesellschafterdarlehens unabhängig von der äußeren Form des Rechtsgeschäfts daher danach, ob der Gesellschafter mit dem Geschäft bezweckt, der Gesellschaft Mittel zur Finanzierung zur Verfügung zu stellen und hierdurch zumindest zeitweise einen Kapitalwert zur Nutzung zu überlassen (BGH, Urt. v. 27.06.2019 – IX ZR 167/18).

Hiervon ist – unabhängig von der Laufzeit – immer auszugehen, wenn der Gesellschafter seiner Gesellschaft ein „echtes“ Darlehen im Sinne des § 488 BGB gewährt.

In gleicher Weise ist regelmäßig von einer „einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechenden“ Leistung des Gesellschafters auszugehen, wenn dieser die Forderung eines Gesellschaftsgläubigers begleicht und anschließend bei der Gesellschaft Regress nimmt. Denn bei wirtschaftlicher Betrachtung mache es keinen Unterschied, ob der Gesellschafter zunächst seiner GmbH die Mittel zur Verfügung stellt und diese damit anschließend den Gesellschaftsgläubiger selbst befriedigt, oder ob der Gesellschafter den Gläubiger direkt befriedigt. In beiden Fällen führe der Gesellschafter der Gesellschaft aus seinem Vermögen zusätzliches Kapital zu und verbessere dadurch ihre Finanzierung. Der aus der Befriedigung des Gesellschaftsgläubigers erwachsende Aufwendungsersatzanspruch des Gesellschafters gegen die Gesellschaft ist daher regelmäßig ebenfalls ohne Weiteres dem Nachrang zu unterwerfen, ohne dass es auf ein „Stehenlassen“ oder eine Stundung ankommt (BGH, Urt. v. 10.07.2025 – IX ZR 189/24).

Schließlich können auch Forderungen aus Verkehrsgeschäften des Gesellschafters mit „seiner“ Gesellschaft dem insolvenzrechtlichen Nachrang unterworfen sein, wenn diesen bei wirtschaftlicher Betrachtung Finanzierungscharakter zukommt, wovon auszugehen ist, wenn der Gesellschafter eine ihm zustehende fällige Forderung aus einem Austauschgeschäft darlehensfremder Art nicht gegen die Gesellschaft geltend macht („stundet“).

Dies kann auf zwei Arten geschehen: Entweder der Gesellschafter und die Gesellschaft vereinbaren in dem zugrunde liegenden Vertrag von vornherein ein Zahlungsziel bzw. eine Fälligkeit, die so deutlich von den marktüblichen Konditionen abweicht, dass bei wirtschaftlicher Betrachtung von einer Kreditierung auszugehen ist (BGH, Urt. v. 24.02.2022 – IX ZR 250/20). Oder aber, der Gesellschafter stundet eine aus einem Austauschgeschäft resultierende, fällige Forderung nachträglich rechtlich oder „faktisch“. Lässt der Gesellschafter z.B. eine Forderung aus einem Kaufvertrag mit seiner Gesellschaft stehen oder fordert der Gesellschafter-Geschäftsführer die ihm zustehende Gehaltsforderung nicht ein, können diese zunächst unverhafteten Forderungen im Zeitablauf nachrangig werden, weil in dem „Stehenlassen“ bei wirtschaftlicher Betrachtung eine Kreditierung liegt.

Wo die zeitliche Grenze zu ziehen ist, ist eine Frage des Einzelfalls. Im Allgemeinen ist aber von einer Kreditgewährung auszugehen, wenn eine Forderung von dem Gesellschafter länger als 3 Monate rechtsgeschäftlich gestundet oder tatsächlich stehen gelassen wird (BGH, Urt. v. 11.07.2019 – IX ZR 210/18).

b) Finanzierungsleistungen Dritter

Auf Grundlage der Generalklausel in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO („Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen“) erfolgt eine Ausdehnung des Gesellschafterdarlehensrechts nicht nur in sachlicher Hinsicht auf darlehensähnliche Finanzierungen des Gesellschafters, sondern auch personell auf Dritte, die einem Gesellschafter gleichzustellen sind.

Hintergrund ist natürlich v.a. die Missbrauchsbekämpfung, denn sonst könnte der Gesellschafter die Rechtsfolgen eines Gesellschafterdarlehens schlicht dadurch umgehen, dass er einen Dritten als Strohmann für die Darlehensgewährung einschaltet. Erfasst und dem Nachrang unterworfen werden daher auch Darlehen (oder darlehensähnliche Finanzierungsleistungen), die ein Dritter als Mittelsmann des Gesellschafters im eigenen Namen aber mit Mitteln des Gesellschafters oder für Rechnung des Gesellschafters an die Gesellschaft ausgereicht hat. Die Prüfung, ob ein solches „Strohmann“-Verhältnis vorliegt, hat aber stets anhand der Umstände des Einzelfalls zu erfolgen. Auch ein Eheverhältnis oder verwandtschaftliches Näheverhältnis des Darlehensgebers zum Gesellschafter begründet keinen Anscheinsbeweis für ein verdecktes Gesellschafterdarlehen.

Von den Mittelpersonen, die „für den Gesellschafter“ handeln, zu unterscheiden sind so genannte gesellschaftergleiche Dritte, die der Gesellschaft ein Darlehen aus eigenem Vermögen gewähren, sich aufgrund der Umstände aber wie ein Gesellschafter behandeln lassen müssen.

Ein solches Verhältnis kommt v.a. bei verbundenen Unternehmen in Betracht, wenn also z.B. eine Gesellschaft ihrer Schwestergesellschaft, mit der sie über einen gemeinsamen, auch mittelbaren, Gesellschafter verbunden ist, Kredit gewährt. Entscheidend ist, ob der (mittelbare) Gesellschafter der Darlehen nehmenden Gesellschaft durch die Mehrheit der Stimmrechte, kraft Beherrschungsvertrag oder Geschäftsführungsbefugnis bei der Darlehen gebenden Gesellschaft Einfluss auf die Finanzierungsentscheidung und Kreditvergabe nehmen kann.

Auch bei vertikaler Unternehmensverbindung wird der mittelbare Gesellschafter (z.B. Muttergesellschaft) dem Gesellschafterdarlehensrecht unterworfen, wenn er seiner Enkelgesellschaft ein Darlehen gewährt. Die Zwischenschaltung weiterer Gesellschaften hilft dem Darlehensgeber also nicht, den Nachrang zu umgehen, solange die „Durchrechnung“ der Beteiligungsebenen nicht dazu führt, dass die (mittelbare) Beteiligung des Darlehensgebers an dem Darlehensnehmer unter die 10%-Schwelle des § 39 Abs. 5 InsO (Kleinbeteiligtenprivileg) sinkt.

Abseits von den genannten Unternehmensverbindungen kann auch ein sonstiger Dritter, der der Gesellschaft ein Darlehen gewährt hat, wie ein Gesellschafter im Sinne des Gesellschafterdarlehensrechts zu behandeln sein, wenn er sich auf vertraglicher Grundlage Rechte hat einräumen lassen, die denen eines Gesellschafters gleichen oder zumindest nahe kommen. Maßgebliche Kriterien sind insofern, dass der Dritte rechtlich Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft nehmen kann (z.B. vertragliche Zustimmungsvorbehalte) und andererseits (variabel) am Gewinn der Gesellschaft partizipiert (z.B. durch eine gewinnabhängige Vergütung).

c) Ausnahmen (Privilegierungen)

Auch wenn die Voraussetzungen eines Gesellschafterdarlehens auf den ersten Blick erfüllt sind, enthält das Gesetz zwei Ausnahmentatbestände, bei deren Vorliegen die Rechtsfolgen eines Gesellschafterdarlehens (Nachrang, Anfechtbarkeit) nicht greifen:

Nach § 39 Abs. 4 S. 1 InsO sind die Kredite eines Gesellschafters privilegiert und vom Nachrang ausgenommen, der in der Krise, d.h. bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit (§§ 17, 18 InsO) oder Überschuldung (§ 19 InsO) Anteile der Gesellschaft erwirbt (so genanntes „Sanierungsprivileg“). Privilegiert wird hierbei der Anteilserwerb zum Zwecke der Sanierung, unabhängig davon, ob der Anteilserwerb im Wege einer Übernahme bestehender Anteile oder einer Kapitalerhöhung erfolgt. Nicht notwendig ist hingegen, dass der eintretende Gesellschafter der Gesellschaft auch neues Kapital zur Verfügung stellt, wenngleich die Zuführung frischen Kapitals zur Erhärtung des „Sanierungszwecks“ häufig notwendig sein wird. Liegt ein Anteilserwerb zum Zwecke der Sanierung vor, sind auch die Altkredite des neu eintretenden Gesellschafters, die dieser vor dem Erwerb der Gesellschafterstellung gegeben hatte, privilegiert.

Ebenfalls ausgenommen vom Nachrang sind gemäß § 39 Abs. 5 InsO Darlehen von Gesellschaftern, die mit nicht mehr als 10% am Haftkapital beteiligt sind, sofern diese nicht zugleich geschäftsführende Gesellschafter sind (so genanntes „Kleinbeteiligtenprivileg“). Die Berechtigung dieser Regelung ist umstritten. Einerseits wird argumentiert, der Nachrang sei der Ausgleich dafür, dass die Gesellschafter im Schutze der Haftungsbeschränkung unternehmerische Wagnisse auf Kosten der Gläubiger eingehen könnten, worauf kleinbeteiligte Gesellschafter ohne Geschäftsführungsbefugnis allerdings nur begrenzten bis keinen Einfluss hätten und daher vom Nachrang auszunehmen seien. Andererseits wird die 10%-Schwelle als willkürlich und wenig sachgerecht angesehen, da eine 10%-Beteiligung z.B. bereits die gesetzlichen Minderheitenrechte eröffnet (z.B. § 50 Abs. 1 GmbHG). Da die Regelung zudem zu Umgehungsversuchen einladen könnte, z.B. durch konzertierte Darlehensvergabe mehrerer Kleinbeteiligter oder Einschaltung eines Kleinbeteiligten als Strohmann, muss diesen Versuchen mit Zusammenrechnung der Beteiligungen begegnet werden, um Missbräuche zu vermeiden.

III. Rechtsfolgen

1. Vor der Insolvenz (Nachrang / Rangrücktritt)

Vor Verfahrenseröffnung ist ein Gesellschafterdarlehen grundsätzlich wie Fremdkapital zu behandeln und dementsprechend auch bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) und / oder der Überschuldung (§ 19 InsO) zu berücksichtigen. Denn § 39 InsO ist nur eine Verteilungsregelung für das eröffnete Verfahren, hindert den Gesellschafter aber vorinsolvenzlich und vorbehaltlich etwaiger vertraglicher Entnahmebeschränkungen in den Kreditvereinbarungen mit den finanzierenden Banken nicht daran, das Darlehen fällig zu stellen und einzufordern.

Der BGH hat daher schon 2015 in seiner Grundsatzentscheidung zum qualifizierten Rangrücktritt entschieden, dass zusätzlich zum insolvenzrechtlichen Nachrang eine vertragliche Abrede erforderlich ist, die den Darlehensgeber daran hindert, das Darlehen vorinsolvenzlich einzufordern, wenn dies zur Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft führen würde (vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre), um die Forderung aus dem Nachrangdarlehen bei der Prüfung der Insolvenzgründe außer Betracht lassen zu können (BGH, Urt. v. 05.03.2015 – IX ZR 133/14).

2. Insolvenzrechtlicher Nachrang (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO)

Im eröffneten Insolvenzverfahren sind die Forderungen des Gesellschafters auf Rückgewähr des Gesellschafterdarlehens (oder einer darlehensgleichen sonstigen Forderung) nachrangig und stehen im Rang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Das bedeutet, dass auf diese Forderungen erst eine Insolvenzquote gezahlt wird, wenn zuvor sämtliche Masseverbindlichkeiten (Verfahrenskosten, während des Verfahrens neu entstandene Verbindlichkeiten, etc.) gemäß §§ 53-55 InsO, die Forderungen sämtlicher einfacher Insolvenzgläubiger im Rang des § 38 InsO und schließlich die Forderungen der nachrangigen Gläubiger in den Rängen des § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 4 InsO vollständig erfüllt wurden, was in der Praxis so gut wie nie vorkommt.

In der Regel ist daher mit einem Totalverlust der Gesellschafterdarlehen zu rechnen.

3. Anfechtung von Tilgungen und Sicherheitenbestellungen (§ 135 Abs. 1 InsO)

Desweiteren unterliegen Tilgungsleistungen auf Gesellschafterdarlehen und Sicherheitenbestellungen zur Besicherung von Gesellschafterdarlehen der bis auf die Verfahrenseröffnung voraussetzungslosen Anfechtung nach § 135 InsO.

Nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO sind Tilgungszahlungen, die die Gesellschaft im letzten Jahr vor dem Insolvenzantrag an den Gesellschafter geleistet hat, ohne Weiteres anfechtbar und von dem Gesellschafter in die Masse zu erstatten. Nicht anfechtbar sind dagegen marktübliche Zinszahlungen der Gesellschaft an den Gesellschafter, da diese keine darlehensgleiche Leistung des Gesellschafters, sondern das (laufende) Entgelt für die Kapitalüberlassung darstellen. Eine Anfechtbarkeit kommt allenfalls dann in Betracht, wenn die Zinsen zuvor stehen gelassen oder gestundet wurden und sie daher den Charakter einer darlehensgleichen Forderungen erhalten haben (s.o.) (BGH, Urt. v. 27.06.2019 – IX ZR 167/18).

In gleicher Weise sind gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO Sicherheiten, die die Gesellschaft dem Gesellschafter in den letzten 10 Jahren (!) vor dem Insolvenzantrag für sein Gesellschafterdarlehen bestellt hat, anfechtbar. Der Gesellschafter hat entweder die Sicherheit, sofern noch vorhanden, an die Masse zurückzuübertragen oder aber Wertersatz zu leisten. Diese Anfechtbarkeit kann auch nicht dadurch umgangen werden, dass der Gesellschafter das Darlehen im Rahmen eines Bargeschäfts (§ 142 InsO) Zug-um-Zug gegen Sicherheitenbestellung gewährt, denn § 142 InsO ist auch auf die anfängliche Besicherung eines Gesellschafterdarlehens nicht anwendbar (BGH, Urt. v. 14.02.2019 – IX ZR 149/16).

4. Vorsicht bei der Stellung von Sicherheiten für Darlehen Dritter (§ 135 Abs. 2 InsO)

Vorsicht ist für Gesellschafter auch geboten, wenn diese ihrer Gesellschaft nicht selbst ein Darlehen gewähren, sondern stattdessen eine Sicherheit (Grundschuld, Bürgschaft) für das Darlehen eines Dritten (z.B. Bank) stellen.

Denn hat die Gesellschaft im letzten Jahr vor dem Insolvenzantrag noch Tilgungsleistungen an diesen dritten Darlehensgeber erbracht, ist dies gemäß § 135 Abs. 2 InsO gegenüber dem Gesellschafter, der die Sicherheit gestellt hat, anfechtbar (!), weil es wirtschaftlich keinen Unterschied macht, ob der Gesellschafter seiner Gesellschaft selbst Kredit gewährt oder aber die Kreditgewährung eines Dritten durch eine Sicherheitsleistung ermöglicht. Der Gesellschafter muss dann – begrenzt durch die Höhe der Bürgschaft bzw. den Wert der Sicherheit – den Betrag der an den Dritten geleisteten Tilgungszahlungen in die Insolvenzmasse erstatten (§ 143 Abs. 3 InsO), kann sich hiervon bei dinglichen Sicherheiten aber befreien, indem er die Sicherungsgegenstände an die Insolvenzmasse überträgt.

5. Zeitliche Nachwirkung

Um Umgehungen kurz vor der Insolvenz zu verhindern, hat der BGH entschieden, dass die „Verstrickung“ einer Forderung als Gesellschafterdarlehen in Anlehnung an die Frist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO noch ein Jahr nachwirkt, wenn der Gesellschafter die Forderung auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens an einen Dritten abtritt oder aber seine Beteiligung veräußert oder unter 10% reduziert.

Tritt der Gesellschafter die Forderung auf Rückzahlung des Gesellschafterdarlehens kurz vor der Insolvenz z.B. noch an einen Dritten ab und wird diese von der Gesellschaft dann noch gegenüber dem Dritten getilgt, ist dies gleichwohl nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar.